本案涉及的是企业将业务（或者工程）发包、转包给不具有用工主体资格的自然人，对该自然人招用的个人，如何认定其与发包企业的关系。
有观点认为，此时应确认不具备用工主体资格的自然人所雇佣的个人与发包企业之间存在劳动关系。主要理由是《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（以下简称《确立劳动关系通知》）第四条规定：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。劳动合同法第九十四条规定：个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。
笔者认为，该观点是不正确的。承包人雇佣的个人与承包人构成雇佣关系，与发包方不存在劳动关系。主要理由：
1、劳动合同法第九十四条规定属于有关民事责任性质的规定，不是认定劳动者与发包人之间具有劳动关系的法律依据。劳动关系是指用人单位雇佣劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。劳动者与用人单位是否构成劳动关系，要从实质上判断双方是否符合劳动关系的特征，包括：用人单位和劳动者具有法律规定的主体资格，用人单位指定的规章制度是否适用于劳动者，劳动者是否接受用人单位的管理，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，劳动者是否从事用人单位安排到有报酬的劳动等。
2、《确立劳动关系通知》第四条规定的用工主体责任实际上指的是承担工伤保险责任。《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第七条规定，具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。《工伤保险规定》第三条规定，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，社会保险行政部门认定用工单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持。同时，该条还规定，承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。2015年《全国民事审判工作会议纪要》第六十二条明确，对于发包人将建设工程发包给承包人，承包人又转包或者分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的，不予支持。综上，可以看出用工主体责任并不同于劳动关系。
3、《确立劳动关系通知》第四条规定适用于特定主体，即建筑施工、矿山企业，不能任意扩大适用。本案中，欧申传媒公司并非上述类型企业，不能适用该通知规定，且刘某自认聂某带领做工，谁找聂，就跟聂去做，三方协议中亦明确了刘某为聂某雇佣的结构施工人员，加之刘某的劳动报酬系由聂某支付，故可以认定刘某与聂某存在雇佣关系。故二审结果是正确的。
本案案号：（2017）京0105民初19973号
（2018）京03民终9184号
作者单位：北京市第三中级人民法院