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劳动关系确认的六大问题
2020-04-16


第一部分 
确认劳动关系的法律依据
      001.《劳动法》第16条
   第十六条【劳动合同】劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。
     建立劳动关系应当订立劳动合同。
     002.劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》
   一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立。
   (一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;
  (二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;
   (三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。
    二、用人单位未与劳动者签订劳动合同,认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证:
 (一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录;
   (二)用人单位向劳动者发放的“工作证”“服务证”等能够证明身份的证件;
   (三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”“报名表”等招用记录;
     (四)考勤记录;
     (五)其他劳动者的证言等。
    其中,(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。

第二部分 

劳动关系的构成要件

   《劳动法》及《劳动合同法》均规定,用人单位与劳动者应当依法建立劳动关系。
    劳动关系,是指用人单位与劳动者个人之间,依法订立劳动合同,劳动者接受用人单位的管理,从事用人单位安排的工作,成为用人单位的成员,从用人单位领取劳动报酬和受劳动保护所产生的法律关系。劳动关系是我国劳动法调整的对象,劳动者除了受一般民法保护外,还受劳动法的特别保护。
    《劳动合同法》第2条规定:“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织(以下称用人单位)与劳动者建立劳动关系,订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同,适用本法。”第7条规定:“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”依据劳动社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005)12号)第1条的规定:“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立:  
   (一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;
  (二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;
 (三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”上述规定对劳动关系做出了较为明确的界定。从上述规定看,劳动关系的构成要件包括三个要素:主体资格、从属关系、劳动性质。
    (1)主体资格。指参加劳动法律关系享有权利承担义务的当事人,包括劳动者和用人单位。劳动者,是指达到法定年龄,具有劳动能力,以从事某种社会劳动获得收入为主要生活来源,依据法律或合同的规定,在用人单位的管理下从事劳动并获取劳动报酬的自然人(中外自然人)。用人单位,是指中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织。同时。也包括国家机关、事业单位、社会团体与劳动者建立劳动关系的。
   (2)从属关系劳动关系的最大特征是“从属性”,主要表现为人格上的从属性与经济上的从属性。这也是劳动关系与一般的民事关系最基本的区别。劳动关系的本质是劳动力的所有者(劳动者)一方将自己的劳动力有偿交给另一方(用人单位)使用。这种有偿使用和民法上的物的出卖不同,物的出卖仅仅将独立于人格之外的具有经济价值的身外之物交付给买受方,而劳动者提供的则是存在于体内的不能与人格分离的人格价值一部分的劳动力,因而劳动者人身在一定程度上受到用人单位的控制,劳动关系呈现人身关系的特征,进而成为一种隶属主体问的以指挥和服从为特征的管理关系。
   (3)劳动性质即劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。


第三部分

如何区别劳动合同与劳务合同?

   劳务合同是指平等主体之间以一方提供劳务,另一方支付相应报酬为内容的合同。主要包括承揽合同、运送合同、保管合同、建设工程承包合同、委托合同、居间合同等。劳务合同一般直接适用《合同法》或者其他有关民事法律法规。在纠纷处理方式上,也可以直接向人民法院提起诉讼,不存在仲裁前置程序。
   劳动合同关系的特点是:一是主体是确定的,即一方是用人单位,另一方必然是劳动者;二是劳动关系的两个主体之间不仅存在经济关系,还存在人身关系。也就是说,劳动者除提供劳动外,还要接受用人单位的管理,服从其安排,遵守其规章制度等;三是劳动关系中的劳动者除获得工资报酬外,还有保险、福利待遇等。
   劳务合同关系的特点是:一是主体是不确定的;二是两个主体之间只存在财产关系,不存在行政隶属关系;三是劳动主体只获得劳务报酬。
      判断劳动关系与劳务关系应从以下几个方面入手:
   第一,劳动者是否具有人身依附关系。劳动关系就其具体意义而言是具有一定的人身依附性,即劳动者实际上将其人身在一定限度内交给了用人单位。而劳务关系是民事主体之间依据民事法律规范而形成的权利义务关系,始终处于平等地位,二者相互独立;合同履行过程中,尽管接受劳务的一方有一定的指示权,但双方的权利义务基本维持在合同约定以内,不存在严格的隶属关系和人身依附关系。这与劳动法所调整的劳动关系是有很大区别的。
   第二,劳动报酬来源及报酬管理上的区别。在劳动关系中,劳动者的劳动报酬来源于本单位按月(或定时)支付的工资(包括奖金、津贴等),具有相对固定性。在劳务关系中,劳动者的劳动报酬则来源于雇主根据劳动成果数量与质量支付的报酬,一般不具有固定性。同时,劳务提供者甚至可以同时获取多个雇主支付的报酬。在实践当中,劳动关系和劳务关系在对劳动者报酬的社会管理也有明显的区别。劳动关系中,应当按法律法规缴纳有关社会保险费,劳动者除缴纳个人所得税之外不需缴纳其他税费。而在劳务关系中,在目前情况下用人单位并非必须为劳务提供者缴纳社会保险,但符合条件的劳务提供者可能需要缴纳营业税等其他税费。
   第三,主体权利义务所指向的对象不同。劳动关系强调的是双方在劳动过程中的权利义务关系,而劳务关系则强调双方在劳动成果方面的权利义务关系。在劳动关系中,劳动成果是否实现一般不需要劳动者承担风险。即使在某些劳动活动中没有实现劳动成果,如在某项目开发中没有开发成功,只要劳动者尽到了职责则用人单位就应依法支付劳动报酬。面营务关系则不同,双方的权利义务关系直接指向劳动成果。接受劳务方提出指示后,一般不再对劳务提供者进行具体的控制,而由劳务提供者自行完成任务、自行承担风险。如果劳务提供者未能完成任务或劳动成果不符合要求,则接受劳务一方可以依约拒绝支付或减少支付价款。
   此外,劳动合同以当事人之间在劳动过程中的权利义务关系为标的;劳务合同则以劳动成果为标的,且标的是特定的。

第四部分

如何区别劳动合同与雇佣合同?

   雇佣合同是指受雇者向雇主提供劳动力以从事某种工作、由对方提供劳动条件和劳动报酬的协议。雇佣关系在合同的签订、变更、解除的过程中,以当事人的意思表示为主,国家基本不做干预。在出现纠纷的时候,也主要适用《民法通则》的有关规定。
   雇佣法律关系一般是指雇佣人与雇工约定,雇工利用雇佣人提供的条件,在雇佣人的指示、监督下,以自身的技能为雇佣人提供劳务,并由雇佣人支付报酬的劳务法律关系。雇佣法律关系的主要特征表现为:
  (1)雇佣法律关系是雇佣人与雇工之间依口头或书面的雇佣合同而形成的法律关系;
      (2)雇佣法律关系是由雇工提供劳务、雇佣人支付报酬的劳务法律关系;
   (3)雇佣法律关系是雇工以自身的技能为雇佣人完成劳务而形成的一种法律关系,雇工为雇佣人提供的是劳务,这是雇佣法律关系的最显著的特征;
    (4)在雇工提供劳务的过程中,雇工必须接受雇佣人的指示、监督,这是雇佣法律关系的另一区别于其他法律关系的显著特征。

第五部分

如何认定建筑施工、矿山企业发包、转包或者层层发包、转包给不具备用工主体资格的用人关系?

   在建筑、矿山领域中,建筑施工、矿山企业等用人单位将工程或者业务发包、转位或者层层发包、转包给不具备用工主体资格的组织或自然人的情况屡见不鲜。对这些分包组织或自然人招用的劳动者,与建筑施工、矿山企业等用人单位之间究竟是什么关系,成为突出的纠纷问题。
    根据《201年全国民事审判工作会议纪要》第59条规定,建设单位将工程发包给承包人,承包人又非法转包或违法分包给实际施工人的,实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的,不予支持。最高人民法院2014年对上述会议纪要规定的答复中亦明确,承包人、分包人或转包人违反了建筑法的相关规定,应当承担相应的行政责任或民事责任:不能为了达到制裁这种违法发包、分包或转包行为的目的,就可以任意超越劳动合同法的有关规定,强行认定本来不存在的劳动关系。因此,实际施工人招用的建筑工人与承包单位之间不存在劳动关系。为此,根据《劳动合同法》第94条规定,个人承包经营违反本法规定招用劳动者,给劳动者造成损害的。发包的组织与个人承包者承担连带赔偿责任。
    需特别指出,根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第4条规定,在建筑施工、矿山企业等用人单位将工程或业务发包给不具备用工主体资格的组织或自然人时,对该组织或自然人招用的劳动者,由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。这里的“用工主体责任”与《劳动合同法》第94条“承担连带赔偿责任”一致,并非确认双方存在劳动关系,而是对劳动者特殊保护的一种替代责任。结合2013年原人力资源和社会保障部发布《关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》第7条和2014年最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第3条的规定,可以印证“用工主体责任”的语义内涵即为“工伤保险责任”。这是国家为了保护不具备用工主体资格的组织或自然人招用的劳动者在因工受伤时能享受到和劳动关系下的劳动者同等工伤保险待遇而特别规定的一种替代责任。因此,不能因果倒置,因为承包人对劳动者承担工伤保险责任而倒推出承包人与劳动者之间存在事实劳动关系这一错误结论。
第六部分

退休人员能否与其他用人单位建立劳动关系?

     对退休人员与用人单位用人纠纷按“劳动关系”处理还是按“劳务关系”处理,两者有很大区别。劳动者达到退休年龄并依法享受基本养老保险的,其再从事劳动与用人单位形成的是劳务关系,但现实中由于退休情况比较复杂,有正常退休、提前退休、内退等,另外也有劳动者达到了退休年龄但并没有享受基本养老待遇的,按照《劳动合同法》的规定,劳动合同并不终止。针对上述情况,《审理劳动争议案件解释(三)》第7条规定,无论是按照《劳动合同法》还是《劳动合同法实施条例》的规定,用人单位招用已经依法享受社会保险待遇或领取退休金的人员,退休人员与用人单位所形成的用工关系都应按劳务关系处理。
第七部分

在劳动中未形成管理与被管理的隶属关系不是法律上的劳动关系 

[案情简介]
    2012年6月,某工程公司和刘某签订了一份土石方工程承包合同,将其承包的某工程中的土石方工程承包给刘某。7月,刘某又将自己承包的工程发包给高某。随后高某聘请杨某帮助其清扫工程车洒落在公路上的渣土。该月22日,在完成清扫工作之后下班途中,杨某因交通事故死亡。此后,因为杨某的工资问题,杨某的丈夫李某要求确认某工程公司与杨某的劳动关系,并承担相应责任。
    2012年12月28日,李某以某工程公司为被申请人向某县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动关系仲裁。仲裁委做出裁决确认:申请人李某的妻子杨某与被申请人某工程公司从2012年7月10日至2012年7月22日劳动关系成立。
    该公司不服,于2013年4月10日诉至县人民法院,请求确认杨某同该公司之间不成立劳动关系。
[审理结果]
     法院经审理认为,杨某同某工程公司在2012年7月10日至2012年7月22日期间未形成管理与被管理的隶属关系,双方在该期间未成立劳动关系。
   一审宣判后,被告李某不服一审判决,上诉至中级人民法院。中院审理认为,一审判决事实认定清楚,法律适用正确,依法应予维持。判决:驳回上诉,维持原判。
[评析意见]
    依据《劳动合同法》及相关法律规定,劳动关系的成立,须一方为有用工主体资格的用人单位,另一方为自然人;且用人单位和自然人之间必须形成管理与被管理的隶属关系。本案中,杨某是高某以个人名义雇佣的,杨某的报酬也是由双方共同商定的某工程公司公司并没有对杨某的工作进行安排,也没有对杨某的工作进行管理。综上,本案不符合原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第4条规定的情形。法院确认杨某同某工程公司在2012年7月10日至2012年7月22日期间未形成管理与被管理的隶属关系,双方在该期间未成立劳动关系是正确的。


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